arbeidsongeschikte zwemleraar verricht nevenwerkzaamheden

Betrokkene was sinds 1 december 2004 werkzaam bij de gemeente Den Haag, laatstelijk in de functie van zweminstructeur voor 28 uur per week in [zwembad A.] te [Y.].

Bij besluit van 31 maart 2011 heeft appellant aan betrokkene toestemming gegeven om nevenwerkzaamheden te verrichten, bestaande uit het geven van zwemles. Aan deze toestemming is onder meer als voorwaarde verbonden dat de nevenwerkzaamheden niet worden verricht bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Verder is betrokkene verzocht appellant zo spoedig mogelijk te informeren over eventuele wijzigingen in deze nevenwerkzaamheden.

Op 19 december 2014 heeft de Polikliniek Mens en Arbeid van het Academisch Medisch Centrum appellant geadviseerd om ten aanzien van betrokkene een blijvende medische beperking af te geven voor het werken als zweminstructeur in gechloreerd zwemwater. Uit de ‘Rapportage Arbeidsdeskundig onderzoek’ van Margolin van 6 maart 2015 blijkt dat de eerste verzuimdag van betrokkene 15 september 2014 is en dat zijn eigen werk als zweminstructeur niet passend is en ook niet passend te maken is. Bij besluit van 27 maart 2015 is betrokkene met ingang van 1 april 2015 aangewezen als re-integratiekandidaat wegens ziekte.

Naar aanleiding van binnengekomen vertrouwelijke informatie over het verrichten van werkzaamheden in [zwembad B.] te [Z.], is in opdracht van appellant op 30 juni 2015 een onafhankelijk onderzoek gestart naar vermoedelijke schending van integriteitsregels door betrokkene. Uit de eindrapportage van 7 augustus 2015 van het onderzoeksbureau komt naar voren dat betrokkene zich op 6 juli 2015 met pijnklachten heeft ziekgemeld voor zijn re-integratiewerkzaamheden. In juli 2015 is betrokkene vele malen in of in de nabijheid van een binnen- en buitenzwembad, gelegen in [zwembad B.], aangetroffen. In ongeveer de helft van deze gevallen is waargenomen dat hij zwemles gaf.

Na het voornemen daartoe te hebben geuit, waarop betrokkene zijn zienswijze heeft gegeven, heeft appellant bij besluit van 9 oktober 2015 aan betrokkene met ingang van 10 oktober 2015 de disciplinaire straf van ontslag verleend op grond van artikel 8:13 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag.

Bij besluit van 30 maart 2016 (bestreden besluit) heeft appellant, overeenkomstig het advies van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten van 24 maart 2016, het bezwaar ongegrond verklaard en het ontslagbesluit van 9 oktober 2015 gehandhaafd. Aan het bestreden besluit is als verwijtbaar ernstig plichtsverzuim ten grondslag gelegd dat betrokkene nevenactiviteiten heeft verricht tijdens zijn ongeschiktheid voor zijn eigen functie. Het betrof werkzaamheden als zweminstructeur waarvoor hij arbeidsongeschikt is verklaard en die schadelijk zijn voor hem en dus ook voor de gemeente. Betrokkene heeft deze nevenactiviteiten en de aard daarvan niet gemeld.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft overwogen dat sprake was van toerekenbaar plichtsverzuim, zodat appellant bevoegd was om betrokkene disciplinair te straffen, maar dat de opgelegde straf van disciplinair ontslag onevenredig zwaar is. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant niet adequaat heeft gereageerd op een signaal dat betrokkene relevante wijzigingen betreffende zijn nevenwerkzaamheden niet expliciet had gemeld en dat appellant de feiten ook op andere wijze had kunnen vaststellen dan door het inschakelen van het onderzoeksbureau.

3. Appellant heeft de juistheid van de aangevallen uitspraak op de hierna te bespreken gronden bestreden. Appellant heeft geen besluit genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het hoger beroep van appellant is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de evenredigheid van de disciplinaire straf van ontslag. Nu betrokkene geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, ligt de vraag of appellant bevoegd was om betrokkene wegens toerekenbaar plichtsverzuim een disciplinaire straf op te leggen in hoger beroep niet ter toetsing voor.

Uit 4.2 volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden vernietigd. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.