Klantonvriendelijkheid leidt tot ontslag

Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 3 januari 2017, met producties, is Stedin in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 oktober 2016.

[verweerder] heeft een verweerschrift in hoger beroep, met producties, ingediend.

Op 28 maart 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Stedin een aanvullende productie (productie 13) ingediend en hebben partijen hun standpunten toegelicht, beiden mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens is uitspraak bepaald op 2 mei 2017.

Voor zover thans van belang, heeft [verweerder] in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. het op 27 mei 2016 gegeven ontslag te vernietigen;

2. te bepalen dat Stedin [verweerder] binnen uiterlijk twee dagen na de datum van de beschikking te werk moet stellen in zijn functie van Medewerker Klanten-service 3 met alle daarbij behorende taken, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag (of deel daarvan) dat Stedin na betekening van de beschikking in gebreke blijft aan een zodanige veroordeling te voldoen;

alsmede Stedin te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van:

Stedin te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding ad € 39.106,08 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft Stedin de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek verzocht, indien en voor zover de kantonrechter zou oordelen dat het ontslag op staande voet dient te worden vernietigd, dat de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn wordt ontbonden, zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking van 7 oktober 2016 heeft de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Stedin op 27 mei 2016 vernietigd en, kort weergegeven, Stedin veroordeeld om [verweerder] te werk te stellen in zijn functie van medewerker klantenservice 3 en tot betaling aan [verweerder] van € 2.774,05 bruto per maand, te vermeerderen met de persoonlijke garantietoelage van € 568,35 bruto, vakantiegeld en (eventuele) overige emolumenten, en te vermeerderen met de wettelijke rente. Stedin is tevens veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke verhoging in de zin van art. 7:625 BW ad 10% van het achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de proceskosten. De door Stedin verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter afgewezen, eveneens met veroordeling van Stedin in de proceskosten.

[verweerder] bestrijdt de gronden van het hoger beroep en verzoekt het hof, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van Stedin in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat er een grondslag is de arbeidsovereenkomst te beëindigen, verzoekt [verweerder] – kort weergegeven – dat het hof:

1. rekening houdt met een opzegtermijn zoals die geldt bij een reguliere opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

2. bepaalt dat Stedin aan [verweerder] de transitievergoeding is verschuldigd en Stedin veroordeelt tot betaling daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. Stedin veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding van € 55.548,72 bruto, of een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. Stedin veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Grond I, uitgewerkt in sub-gronden, houdt kort weergegeven in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het ontslag op staande voet van [verweerder] geen dringende reden ten grondslag ligt. Het hof overweegt hierover het volgende.

Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Art. 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak dienen voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking te worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder andere de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

Naar de kern genomen heeft Stedin als dringende reden(en) voor het ontslag op staande voet van [verweerder] aangemerkt dat in het telefoongesprek van 24 mei 2016 – zoals weergegeven in de in rov. 2.2 onder iii) geciteerde ontslagbrief – [verweerder] in strijd met de daarvoor bij Stedin geldende norm de melder (klant) niet klantvriendelijk te woord heeft gestaan en dat hij het voorschrift om de scripts (protocollen) te volgen heeft genegeerd en geen verantwoordelijkheid heeft genomen. Aan het volgen van de scripts tilt Stedin bijzonder zwaar omdat die in verband met gasluchtmeldingen zijn opgesteld ter voorkoming van potentieel levensgevaarlijke situaties door gaslekken.

[verweerder] heeft erkend, kort weergegeven, dat hij in het telefoongesprek van 24 mei 2016 niet klantvriendelijk is opgetreden en dat hij een inschattingsfout heeft gemaakt door uit de melding van de melder niet af te leiden dat mogelijk sprake was van een gaslucht. Deze inschattingsfout hield volgens [verweerder] verband met privéomstandigheden waardoor hij niet lekker in zijn vel zat.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] in het telefoongesprek van 24 mei 2016 een ernstige fout gemaakt. Als voormalig (gas)monteur en ervaren klantenservice-medewerker van Stedin en haar rechtsvoorganger had [verweerder] in de melding van een rare, muffe lucht als van eieren in de meterkast, waar die lucht pas hing nadat op 18 april 2016 een nieuwe gasmeter was geplaatst, een melding van gaslucht moeten herkennen. [verweerder] wist dat gas naar (rotte) eieren ruikt. [verweerder] had daarop actie moeten ondernemen door een (storings)monteur ter plaatse te sturen. Waar gaslucht wordt geroken, kan immers sprake zijn van een gaslek en een gaslek (in een meterkast) kan een levensbedreigende situatie opleveren. [verweerder] was hiermee bekend. Het herkennen van een melding van een mogelijk gaslek en het treffen van passende maatregelen behoren tot de kerntaken van een medewerker van de centrale storingsreceptie van Stedin. Het is een belangrijke functie met verantwoordelijkheid, waarvoor niet iedereen kwalificeert. Van [verweerder] had bovendien mogen worden verwacht dat hij het toepasselijke script zou hebben gevolgd. Het staat vast dat Stedin [verweerder] meerdere malen heeft gewezen op zijn verplichting daartoe, op het belang dat zij – als verantwoordelijke voor de veiligheid van de door haar beheerde gasnetten – daaraan hecht en op de potentieel levensgevaarlijke situaties die kunnen ontstaan indien de scripts niet worden gevolgd. Het stond [verweerder] niet vrij om in plaats van het volgen van het script zijn handelen te laten bepalen door zijn ervaring. Dat [verweerder] slecht in zijn vel zat in verband met privé problemen vormde daarvoor geen excuus. Het betoog van [verweerder] dat het niet zou hebben uitgemaakt indien hij het script wel had gevolgd omdat hij nu eenmaal de melding niet als een melding van gaslucht had herkend, miskent dat hij verplicht was het script te hanteren. Naar het oordeel van het hof volgt uit de transcriptie dat [verweerder] zich in het telefoongesprek van 24 mei 2016 bovendien zeer klantonvriendelijk heeft gedragen. Dat hij aldus in strijd met de binnen Stedin geldende norm handelde, is tussen partijen evenmin in geschil. Een en ander brengt mee dat sprake was van meer dan een inschattingsfout.

[verweerder] is in januari 1991 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Stedin en kon op 24 mei 2016 dus bogen op een dienstbetrekking van ruim 25 jaar, waarvan ongeveer zeven jaar als Medewerker Klantenservice 3. Tot dat moment was hij niet eerder aangesproken op zijn functioneren en waren daarover geen klachten ontvangen; hij had een onberispelijk dienstverband opgebouwd. Zijn functioneren in het jaar 2015 is positief beoordeeld. In dit licht moet de fout die [verweerder] in het telefoongesprek van 24 mei 2016 heeft gemaakt, als een eenmalig incident in zijn dienstbetrekking worden aangemerkt. Weliswaar heeft Stedin zich op het standpunt gesteld dat blijkens de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet mede is ten grondslag gelegd dat [verweerder] vaker de scripts niet volgde, maar [verweerder] heeft dit betwist. Naar het oordeel van het hof is de ontslagbrief – die in het bijzonder ook onder het kopje ‘Overtredingen’ is toegespitst op het telefoongesprek van 24 mei 2016 – hieromtrent onvoldoende duidelijk zodat in zoverre niet kan worden gezegd dat voor [verweerder] in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan over de, als dringend aangemerkte, reden die Stedin aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag heeft gelegd. Het niet vaker volgen van de scripts maakt dus geen deel uit van de dringende reden die Stedin aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd.

[verweerder] is thans 48 jaar oud en zijn arbeidservaring is eenzijdig. Dit vormt in de huidige arbeidsmarkt een beperking bij het vinden van een andere baan. Verder is [verweerder] kostwinner van een gezin en heeft hij een eigen woning waardoor hij geen aanspraak heeft op een bijstandsuitkering. Mede gelet hierop heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat een ontslag op staande voet voor hem zeer ingrijpende gevolgen heeft.

Gelet op voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen Stedin en [verweerder] rechtvaardigt. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking de duur van [zijn] dienstbetrekking, het eenmalige karakter van de fout die hij op 24 mei 2016 heeft gemaakt, zijn onberispelijke staat van dienst tot dan toe en zijn persoonlijke omstandigheden. Ofschoon de door [verweerder] gemaakte fout zeer ernstige gevolgen had kunnen hebben en de lakse houding van [verweerder] daarom zeker verwijtbaar is, is de fout niet van dien aard dat ondanks de ingrijpende gevolgen die een ontslag voor [verweerder] zou hebben, een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. Ontslag op staande voet is in dit geval, kortom, een te zwaar middel. Grond I mist daarom doel. Grond II borduurt voort op grond I en moet dus het lot daarvan delen.

Met grond III, eveneens uitgewerkt in sub-gronden, komt Stedin op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.18 van de bestreden beschikking dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden op de zogeheten e-grond van art. 7:669 BW. Hierover overweegt het hof het volgende.

Ingevolge lid 1 van art. 7:669 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het derde lid, aanhef en onder e, van dit wetsartikel bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien hiervan sprake is, ligt herplaatsing niet in de rede, zo volgt uit de tweede volzin van het eerste lid van art. 7:669 BW.

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 2.12 is overwogen omtrent de ernstige fout die [verweerder] in het telefoongesprek van 24 mei 2016 heeft gemaakt, zijn zeer klantonvriendelijke houding tijdens dat telefoongesprek en gelet ook op het feit dat [verweerder] (volgens zijn eigen stellingen) in strijd met de uitdrukkelijke en hem bekende instructies daartoe van Stedin vaker de scripts niet heeft gevolgd, is naar het oordeel van het hof sprake van zodanig verwijtbaar handelen en nalaten door [verweerder] dat van Stedin niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hetgeen hiervoor in rov. 2.13 en 2.14 is overwogen omtrent de duur van [zijn] dienstbetrekking en zijn persoonlijke omstandigheden, doet hieraan niet af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat Stedin niet concreet te kennen heeft gegeven wat de consequentie zou kunnen zijn van het niet volgen van de scripts; gelet op de achtergrond van de scripts (ernstige gasincidenten in Diemen en Den Haag door tekortschieten van een gasnetbeheerder) en het doel daarvan (het voorkomen van potentieel levensgevaarlijke gasincidenten), zoals Stedin [verweerder] had duidelijk gemaakt, moest [verweerder] ervan uitgaan dat de consequenties vergaand konden zijn. Bovendien was [verweerder] verplicht de scripts te volgen en was hij daarop meerdere malen gewezen. Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW. Herplaatsing van [verweerder] ligt daarom niet in de rede. Van een opzegverbod is geen sprake. Dit betekent dat grond III doel treft. Dit geldt ook voor grond IV die op de proceskosten van de ontbindingsprocedure betrekking heeft.

Nu naar het oordeel van het hof het verzoek van Stedin om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen, zal het hof op de voet van art. 7:683 lid 5 BW bepalen dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op 1 juni 2017. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het tijdstip waartegen de arbeidsovereenkomst ingevolge het bepaalde in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW had kunnen worden ontbonden door de kantonrechter, is verstreken. Er bestaat geen aanleiding om rekening te houden met een opzegtermijn die geldt bij een reguliere opzegging, zoals door [verweerder] is verzocht.

Stedin is uit hoofde van art. 7:673 lid 1 BW aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd. De arbeidsovereenkomst tussen hen heeft immers langer dan 24 maanden geduurd en zij wordt op verzoek van Stedin beëindigd. Weliswaar is sprake van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub 3 BW, maar er is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in lid 7, aanhef en onder c, van art. 7:673 BW. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 39-40) moet daarbij aan een ander (meer uitzonderlijk) soort geval worden gedacht dan het onderhavige. Het verzoek van [verweerder] te bepalen dat Stedin aan hem een transitievergoeding is verschuldigd zal daarom worden toegewezen. Nu [verweerder] geen concreet bedrag heeft verzocht en de hoogte van de transitievergoeding voortvloeit uit de wet, zal Stedin worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. Ook zal worden toegewezen de verzochte vermeerdering met de wettelijke rente, waartegen Stedin geen verweer heeft gevoerd.

Aan zijn verzoek om Stedin te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (van € 55.548,72 bruto, of een in goede justitie te bepalen bedrag) heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Stedin de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd en dat daarmee sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van Stedin. Dit verzoek zal worden afgewezen. Op zich is juist dat Stedin de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd, maar nu de kantonrechter de opzegging heeft vernietigd en Stedin heeft veroordeeld tot doorbetaling van het loon (vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, zie ook hierna) en er naar het oordeel van het hof wel goede redenen zijn om de arbeidsovereenkomst alsnog te doen eindigen vanwege de gedragingen van [verweerder] , ziet het hof geen gronden om vanwege de opzegging in strijd met art. 7:671 BW een billijke vergoeding aan [verweerder] toe te kennen. Dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst anderszins het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Stedin, is gesteld noch gebleken. [verweerder] heeft daarom geen aanspraak op een billijke vergoeding

Met grond VII klaagt Stedin erover dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris heeft toegewezen. Stedin verzoekt dat de wettelijke verhoging tot nihil wordt beperkt, onder veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het reeds door Stedin ter zake betaalde bedrag van € 1.885,17 bruto. Dit verzoek zal worden afgewezen. In de gegeven omstandigheden acht het hof matiging van de wettelijke verhoging tot 10% billijk, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld. Voor de verzochte nihilstelling voert Stedin aan dat sprake was een terecht ontslag op staande voet of in ieder geval van een grove fout die [verweerder] ernstig moet worden aangerekend. Uit het voorgaande volgt evenwel dat naar het oordeel van het hof van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake was. Weliswaar heeft [verweerder] een ernstige fout gemaakt, maar aangezien deze niet kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet, staat vast dat Stedin ten onrechte de loonbetaling aan [verweerder] heeft gestaakt. Andere feiten of omstandigheden die uit het oogpunt van billijkheid tot verdere matiging of nihilstelling zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

In het licht van het voorgaande komt het hof niet toe aan een beoordeling van gronden V, VI en VIII.

Nu grond III met betrekking tot de door de kantonrechter geweigerde ontbinding op de in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW genoemde grond doel treft, dient de bestreden beschikking in zoverre te worden vernietigd, zal het hof alsnog bepalen dat d