Jurisprudentie

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

tfh

Zaaknr.: 4851223 RP VERZ 16-50147

Uitspraakdatum: 21 april 2016

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen: de werknemer,

gemachtigde: mr. M.R. Hoendermis,

tegen

Tebodin Netherlands B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verwerende partij,

verder te noemen: de werkgever,

gemachtigde: mr. P.H. Mahieu.

1 Het procesverloop

1.1.

De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 23 februari 2016 verzocht - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst te herstellen, wedertewerkstelling, betaling van achterstallig salaris en rente en kostenveroordeling. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend. Hierna heeft mr. Hoendermis bij brief van 25 maart 2016 nog producties toegezonden.

1.2.

Op 31 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de werknemer in persoon, bijgestaan door de gemachtigde en namens de werkgever de heer [GP] , [functie] , bijgestaan door de gemachtigde. De gemachtigde van de werknemer heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

2 De feiten

2.1.

De werknemer is geboren op [1967] . Hij is vanaf [2001] bij de werkgever in dienst getreden in de functie van [functie] voor 41,5 uren per week. In januari 2012 is de werknemer uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft als gevolg van deze ziekte niet aangeboren hersenletsel opgelopen. Na een lange periode van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is uit arbeidsdeskundig advies gebleken dat de functie van [functie] niet meer geschikt is voor de werknemer. Re-integratie tweede spoor is toen ingezet. In december 2013 was er een interne vacature voor de functie [functie] . In januari 2014 is werknemer in die functie begonnen voor 20 uren per week en is de re-integratie tweede spoor stopgezet. In augustus 2014 heeft werknemer een vaststellingsovereenkomst getekend waardoor de arbeidsovereenkomst van [2001] per [2014] met wederzijds goedvinden is beëindigd. Per [2014] is werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag. Deze arbeidsovereenkomst liep tot [2015] .

2.2

Bij brief van 9 november 2015 heeft de werkgever aan de werknemer onder meer het volgende bericht:

“Hiermee bevestigen wij u dat uw dienstverband wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2016.

Op grond van artikel 7: 673 BW zal aan u een transitievergoeding ter hoogte van € 12.384,= bruto worden uitgekeerd. (…) “.

2.3

Bij brief van 7 december 2015 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever bericht dat in verband met de toepasselijkheid van de Ragetlie-regel de werknemer nog een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en zijn arbeidsovereenkomst dus niet eindigt per 1 januari 2016. Voorts is in deze brief verzocht om een bevestiging dat de werknemer ook na 1 januari 2016 zijn werkzaamheden kan voortzetten en dat zijn loon wordt doorbetaald.

2.4

Bij e-mailbericht van 17 december 2015 heeft [NT] namens de werkgever aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat zij van mening is dat de Ragetlie-regel niet van toepassing is omdat daarvoor vereist is dat de functie onveranderd blijft, hetgeen hier niet het geval is.

2.5

Bij brief van 23 december 2015 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever bericht – kort gezegd – bij zijn eerder ingenomen standpunt te blijven.

2.6

Bij e-mailbericht van 28 december 2015 heeft [NT] namens de werkgever aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat de werknemer met ingang van 1 januari 2016 niet zal worden toegelaten op het werk gezien de beëindiging van het dienstverband per die datum. Bij e-mailbericht van 27 januari 2016 heeft mevrouw [NT] voornoemd aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat haar standpunt ongewijzigd blijft.

3 Het verzoek

3.1.

De werknemer verzoekt de kantonrechter, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de arbeidsovereenkomst te herstellen;

b. werknemer weer toe te laten tot zijn functie van [functie] ;

c. het achterstallige salaris van de werknemer te betalen over de maanden januari, februari en maart 2016, met rente;

d. veroordeling van de werkgever in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking.

3.2.

Aan dit verzoek legt de werknemer – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

Op grond van artikel 7:667 lid 4 BW is de arbeidsovereenkomst van 22 augustus 2014 niet van rechtswege beëindigd. Dit artikel stelt namelijk dat indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd binnen 6 maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste arbeidsovereenkomst dient te worden opgezegd. Werkgever heeft deze laatste arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. Dit betekent dat de werknemer nog altijd in dienst is bij de werkgever en dat hij weer toegelaten moet worden tot het werk en dat de salarisbetaling dient te worden hervat.

Werknemer vervult feitelijk vanaf januari 2014 de functie van [functie] . Verder gaat de tekst van artikel 7:667 lid 4 BW uit van een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wettekst is per 1 juli 2015 aangepast aangezien er voorheen in artikel 7:667 lid 4 BW gesproken werd over een arbeidsovereenkomst die is voortgezet. Nu de wet thans uitgaat van het begrip “opgevolgd” gaat het er niet om dat de functie exact hetzelfde is en is ook de arbeidsomvang niet van belang. De wetgever heeft hiermee aansluiting gezocht bij artikel 7:688a lid 1 BW.

4 Het verweer

4.1.

De werkgever verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de verzoeken af te wijzen met veroordeling van werknemer in de proceskosten.

Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2

Werknemer heeft van [2001] tot [2014] bij werkgever fulltime gewerkt in de functie [functie] tegen een loon van laatstelijk € [xx] per maand en van [2014] tot [2015] 20 uren per week in de functie van [functie] tegen een loon van laatstelijk € 2.142,43 per maand. De beide functies verschillen wezenlijk van elkaar. In de periode van januari 2014 tot en met augustus 2014 heeft de werknemer in het kader van een proefperiode tijdens arbeidsongeschiktheid gewerkt als [functie] .

Artikel 7:667 lid 4 BW was ten tijde van het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst per [2014] nog niet ingevoerd. Toen gold derhalve het arrest Ragetlie/SLM zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per [2015] kon eindigen. De verwijzing van werknemer naar artikel 7:667 lid 4 BW kan daarom niet opgaan. Overigens geldt dat dit artikel de codificatie is van de Ragetlie regel zodat toepassing ervan tot dezelfde uitkomst leidt. Het woord “opgevolgd” impliceert niet dat irrelevant is of de opvolgende arbeidsovereenkomsten exact hetzelfde zijn.

5 De beoordeling

5.1.

Beoordeeld dient te worden of artikel 7:667 lid 4 BW meebrengt dat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging vereist was. Nu in geschil is of deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd per [2015] is op het onderhavige geschil het regime van de Wet Werk en Zekerheid van toepassing. Van uitzonderingen zoals vermeld onder de artikelen XXII en verder van het overgangsrecht is niet gebleken. Anders dan werkgever heeft betoogd, ziet de kantonrechter geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het overgangsrecht op dit punt een leemte inhoudt die meebrengt dat het oude recht van toepassing is. Enkel op basis van de omstandigheid dat uit de Kamerstukken II 2013/14, 33988, p. 11 (MvT) blijkt dat de regering met de gewijzigde term “opvolgende” wil aansluiten bij de formulering uit artikel 7:668a lid 1 onder a BW (de ketenregeling) volgt niet dat het overgangsrecht dat geldt voor laatstgenoemd artikel ook van toepassing moet worden geacht op artikel 7:667 lid 4 BW.

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:667 lid 4 BW volgt dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid onder delen a tot en met h of artikel 40 van de Faillissementswet of door ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend of na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel 7:667, lid 1 BW voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst opzegging nodig is. Het doel van deze regeling, de codificatie (in iets gewijzigde zin) van de zogenaamde Ragetlie-regel, is immers aan de werknemer de met het vereiste van opzegging verbonden ontslagbescherming te bieden in gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na haar beëindiging tijdelijk wordt voortgezet.

Om dit te waarborgen dient de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig te zijn opgezegd (na verkregen toestemming van het UWV en met inachtneming van de opzegtermijn) of te zijn ontbonden door de kantonrechter. De rechtvaardiging van het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan getoetst door hetzij het UWV, dan wel de kantonrechter.

5.3

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande [2014] tot en met [2015] aansluitend aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande [2001] en eindigend op [2014] , is aangegaan.

Met instemming van beide partijen is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigd en vervolgens voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd. Evenmin is gebleken dat ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de ontslagbescherming aan de orde is geweest.

5.4

Voor de bescherming die artikel 7:667 lid 4 BW een werknemer biedt is daarnaast een voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Tussen partijen is in geschil of hiervan in dit geval sprake is.

5.5

Ter zitting heeft werknemer verklaard dat hij vanaf [2014] in het kader van re-integratie werkzaamheden behorende bij de functie van [functie] is gaan vervullen. Tussen partijen staat derhalve vast zijn functie, in de periode dat hij werkte op basis van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, formeel niet is gewijzigd.

5.6

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat werknemer in zijn functie van [functie] 21,5 uren per week minder werkt dan in zijn functie van [functie] en dat zijn laatstverdiende salaris circa 80% bedraagt van zijn salaris als [functie] . Daarnaast is ter zitting door beide partijen verklaard dat werknemer in zijn oude functie vooral extern opereerde, en in de functie van [functie] voor wat betreft benodigde expertise vergelijkbaar werk verricht maar dan voornamelijk intern gericht. Werknemer heeft ter zitting voorts verklaard dat de inhoud van de functie van [functie] vakinhoudelijk is gelijk te stellen aan die van [functie] (“vakinhoudelijk is het één op één”). Volgens werknemer is het verschil tussen beide functies dat hij zich als [functie] bezighield met acquisitie en extern met klanten en dat hij in de functie van [functie] zich inhoudelijk bezig hield met hetzelfde, maar dan voor de organisatie zelf. Werkgever heeft daarop verklaard dat het wezenlijke verschil tussen beide functies is dat werknemer niet meer extern maar intern in gaan werken.

5.7

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de beide partijstandpunten over de beide functies dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor wat betreft aard en vaardigheden dusdanig in elkaars verlengde liggen dat deze moeten worden gekwalificeerd als “opvolgend” in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW. De in het oog springende verschillen tussen beide functies: 21,5 uren per week minder werken, 80 % van het loon, intern opereren in plaats van extern, zijn alle uitsluitend het gevolg van de beperkingen die werknemer heeft opgelopen bij zijn ziekte, en zijn, ook gezamenlijk beschouwd, onvoldoende om af te doen aan het eerdergenoemde opvolgend karakter van de verrichte arbeid.

Naar het oordeel van de kantonrechter verdraagt een striktere uitleg van het begrip “opvolgende arbeidsovereenkomst” zich in dit geval in redelijkheid niet met de door de wetgever beoogde ontslagbescherming op grond van artikel 7:667 lid 4 BW.

Van de werkgever mag in dit concrete geval verlangd worden dat zij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd laat toetsen door het UWV of de kantonrechter. Dat het UWV de werknemer een WW-uitkering heeft toegekend maakt dat niet anders.

5.8

Het voorgaande brengt mee dat voor rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst opzegging vereist is. Gelet op het door werkgever in deze procedure ingenomen standpunt dat dit niet het geval is en de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op het moment dat de overeengekomen tijd is verstreken, 31 december 2015, wordt de onder 2.2 weergegeven brief van werkgever niet als (poging tot) opzegging gekwalificeerd en begrijpt de kantonrechter dat deze brief ook niet als opzegging is bedoeld. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst, nu deze niet is opgezegd, niet is geëindigd. Werknemers verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen zal daarom worden afgewezen. Zijn verzoeken tot toelating tot zijn functie en betalingen van salaris met rente zijn, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, toewijsbaar als na te melden.

5.9

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de werkgever in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

6 De beslissing

De kantonrechter:

6.1

veroordeelt de werkgever om de werknemer binnen twee dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot zijn functie van [functie] ;

6.2

veroordeelt de werkgever aan werknemer te betalen het achterstallige salaris van de werknemer over de maanden januari, februari en maart 2016;

6.3

veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke rente over de onder 6.2 genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der voldoening;

6.4

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 623,00, te weten: griffierecht

€ 223,00 en salaris gemachtigde € 400,00, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

6.5

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.F. Hesselink, kantonrechter en op 21 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

 

 

 RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens  855000 \ HA VERZ 13-1003 \ 199/303
uitspraak van  8 februari 2013

beschikking

in de zaak van

de stichting Stichting Katholieke Universiteit
gevestigd te Nijmegen
verzoekende partij
gemachtigde mr. N.B. Kuster-Zonneveld

tegen

[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. J. Aberkrom


Partijen worden hierna UMC en [werknemer] genoemd.

1.  De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  het verzoekschrift met producties;
-  het verweerschrift met producties;
-  de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 24 januari 2013 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van UMC.

2.  De feiten

2.1.  [werknemer] is geboren op [dag en maand] 1963 en thans dus 49 jaar oud.

2.2.  [werknemer] is op 1 oktober 1986 in dienst getreden van UMC. Hij is binnen UMC werkzaam als medewerker service bij de productgroep Logistiek & Services van het Servicebedrijf.
Het salaris bedraagt € 2.320,00 bruto per maand exclusief onregelmatigheidstoeslag en te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering.

2.3.  [werknemer] heeft in de periode vanaf 22 juni 2012 tot en met 2 november 2012 regelmatig op vrijdag 3 à 4 blikjes cola zonder toestemming van UMC uit het voorraadmagazijn van UMC weggenomen en opgedronken met collega’s tijdens de middagpauze.

2.4.  UMC heeft een onderzoek ingesteld naar het gedrag van [werknemer] waarbij onder meer camera’s zijn geplaatst.

2.5.  Op 3 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en zijn leidinggevende [persoon A], [persoon B] manager Supply Chain Management, en [persoon C], HR-adviseur. Op de vraag of [werknemer] recent zaken heeft weggenomen of genuttigd uit het magazijn heeft [werknemer] ontkennend geantwoord en te kennen gegeven dat hij betreurde dat er zo weinig vertrouwen in hem als persoon werd gesteld. [werknemer] heeft tijdens dit gesprek benadrukt dat hij weet dat het wegnemen of nuttigen van eigendommen van UMC uit het magazijn strikt verboden is en dat hij zich niet kan voorstellen dat medewerkers zich hier schuldig aan maken. Op de vraag van UMC waar de cola vandaan kwam die [werknemer] en zijn collega’s tijdens de middagpauze dronken heeft [werknemer] geen concreet antwoord gegeven, behalve dat hij hier niet persoonlijk bij betrokken was. Op de vraag of hij cola heeft weggenomen uit het magazijn heeft [werknemer] geantwoord dat hij dat nooit heeft gedaan.

2.6.  UMC heeft [werknemer] tijdens het gesprek op 3 december 2012 na zijn ontkenning geconfronteerd met camerabeelden waarop is vastgelegd dat [werknemer] colablikjes wegneemt uit het magazijn en heeft hem geconfronteerd met de waarneming van zijn handelen door leidinggevenden en collega’s. [werknemer] gaf vervolgens aan daaraan niets toe te voegen te hebben.

2.7.  [werknemer] is per 3 december 2012 op non-actief gesteld. Bij brief van 3 december 2012 is de op non-actiefstelling door UMC bevestigd en heeft UMC het voornemen meegedeeld [werknemer] een disciplinaire straf op te leggen.

2.8.  Op 11 december 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waar [werknemer] zijn zienswijze naar voren mocht brengen. [werknemer] heeft dat gedaan, bijgestaan door een sociaal juridisch medewerker van Abvakabo FNV.
[werknemer] heeft tijdens deze hoorzitting aangegeven dat hij inderdaad gedurende geruime tijd structureel elke vrijdagmiddag 3 à 4 blikje cola heeft weggenomen uit het magazijn om deze met collega’s tijdens de lunch te nuttigen.
UMC heeft [werknemer] meegedeeld dat de op non-actiefstelling gehandhaafd werd en dat binnen een week een besluit zou volgen over de disciplinaire maatregel, waarbij is aangegeven dat ontslag de meest waarschijnlijke maatregel zou zijn
3.  Het verzoek en het verweer

3.1.  UMC verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen.

3.2.  UMC onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.
Er is sprake van een dringende reden, bestaande uit zodanige gedraging of daad van [werknemer], op grond waarvan van UMC in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te laten voortduren. [werknemer] heeft gedurende langere tijd herhaaldelijk en zonder toestemming blikjes cola uit het magazijn van UMC weggenomen en met collega’s opgedronken. Op vragen van UMC over het wegnemen van zaken uit het magazijn heeft hij ontkennend geantwoord. Pas nadat hij werd geconfronteerd met de waarneming daarvan door collega’s en leidinggevenden en met camerabeelden gaf hij dit toe.
Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden verzoekt UMC de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden. Het vertrouwen van UMC in [werknemer] is door het gedrag van [werknemer] zodanig geschaad dat een verdere vruchtbare samenwerking onmogelijk is. Een vergoeding is niet op zijn plaats, omdat het ontstaan van de gewijzigde omstandigheden geheel in de risicosfeer van [werknemer] ligt.

3.3.  [werknemer] voert gemotiveerd verweer.
4.  De beoordeling

4.1.  De gedragingen van [werknemer], hiervoor bij de feiten weergegeven onder 2.3, 2.5 en 2.6, leveren in onderling verband en samenhang bezien een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Door het stelselmatig gedurende langere tijd wegnemen van blikjes cola heeft [werknemer] zich schuldig gemaakt aan het meermalen plegen van verduistering in dienstbetrekking. Daarbij komt dan nog dat [werknemer] dit desgevraagd ontkende en zelfs aangaf te betreuren dat er zo weinig vertrouwen in hem werd gesteld, terwijl hij zijn gedrag pas toegaf toen hij met harde feiten werd geconfronteerd. Aldus kan niet van UMC redelijkerwijs worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.2.  Naar het oordeel van de kantonrechter heeft UMC - anders dan [werknemer] stelt - voldoende voortvarend gehandeld bij het aanhangig maken van de ontbindingsprocedure. UMC heeft een uitgebreid onderzoek verricht nadat haar signalen bereikten over de gedragingen van [werknemer], waarbij zij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze gedraging vond één keer per week op vrijdag plaats en [werknemer] was ook niet elke vrijdag aanwezig, zodat het onderzoek zich logischerwijs over een langere periode uitstrekte.
Dat een direct gevolg daarvan is dat het gedrag van [werknemer] langer voorduurde, kan UMC niet worden verweten. Zijn stelling dat UMC eerder had moeten ingrijpen omdat dan de omvang van de diefstal kleiner zou zijn, impliceert dat UMC [werknemer] tegen zichzelf had moeten beschermen. Gelet op de aard van de gedraging kan dit echter in redelijkheid niet van UMC worden verwacht. Hetzelfde geldt voor het argument van [werknemer] dat hij een verbeterkans had moeten krijgen.

4.3.  Dat de collega’s met wie [werknemer] de cola opdronk niet zijn ontslagen, is geen argument dat in het voordeel van [werknemer] weegt. [werknemer] is zelf verantwoordelijk voor zijn gedragingen, waarvan vaststaat dat hij zich terdege bewust was dat hij iets deed wat niet mocht. Bovendien was [werknemer] klaarblijkelijk de initiatiefnemer; als hij er niet was, werd er geen cola weggenomen.

4.4.  Uit het voorgaande volgt dat de vraag of [werknemer] al dan niet een uitzendkracht heeft aangezet tot het wegnemen van blikjes cola buiten beschouwing kan blijven. Ook de vraag of [werknemer] vóór 22 juni 2012 ook zaken wegnam kan onbeantwoord blijven. De hiervoor omschreven gedragingen van [werknemer] zijn op zichzelf reeds voldoende grond voor een ontbinding wegens dringende reden.

4.5.  Dat de blikjes cola een relatief geringe waarde hadden, zoals [werknemer] betoogt, doet niet af aan de ernst van de gedraging en legt onvoldoende gewicht in de schaal.

4.6.  [werknemer] betoogt dat ontslag wegens een dringende reden een te zware maatregel is, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden. Hij is al 26 jaar bij UMC in dienst en heeft zijn functie altijd naar behoren uitgevoerd. Het ontslag zal grote financiële gevolgen hebben, nu zijn echtgenote slechts een klein inkomen heeft. Gelet op zijn leeftijd en eenzijdige arbeidsverleden zal hij niet snel een andere baan vinden, aldus [werknemer].

4.7.  Dat de gevolgen van een ontbinding wegens dringende reden voor [werknemer] groot zijn is duidelijk. De aangevoerde persoonlijke omstandigheden wegen echter niet op tegen de aard en de ernst van de gedragingen van [werknemer].
[werknemer] was zich terdege bewust dat wat hij deed verboden is en heeft bovendien in eerste instantie ontkend. Hij kan volledig verantwoordelijk worden gehouden voor zijn gedragingen en moet van het genomen risico zelf de gevolgen dragen. Dat hij achteraf spijt heeft omdat hij zijn baan op het spel heeft gezet, kan hem thans niet meer baten.

4.8.  Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens gewijzigde omstandigheden bestaande uit een dringende reden. Dat betekent dat geen plaats is voor toekenning van een vergoeding.

4.9.  [werknemer] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen.

5.  De beslissing

De kantonrechter

5.1.  ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden;

5.2.  veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van UMC begroot op € 109,00 aan griffierecht en € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.


Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2013.
 

 

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton Bergen op Zoom

beschikking 13 februari 2013

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARTEL, INKOOPCENTRUM VOOR BEELDENDE KUNSTENAARS B.V.,
gevestigd en zaakdoende te 3715 RB Rucphen, Sprundelseweg 49,
verzoekende partij,
gemachtigde: mw. mr. E. Schouten, advocaat te Etten-Leur,

tegen:

[verweerster],
wonende te [adres],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. S.M.J. Heeren, advocaat te Breda.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als “Artel” respectievelijk “[verweerster]”.

1. Het verloop van het geding

Dit blijkt uit de volgende stukken:
- het op 4 december 2012 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
- het daarop ontvangen verweerschrift, met producties;
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 21 januari 2013 met het daarbij behorende audiëntieblad, op welke zitting met instemming van partijen tevens het kort geding van de zijde van [verweerster], bekend onder zaaknummer 747799 VV EXPL 12-137, is behandeld;
- de pleitaantekeningen van de vervanger van mr. Schouten, mr. F.J.P.J. van Meer.

2. Inleiding

Artel heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster], voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden, primair op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden, subsidiair op grond van gewijzigde omstandigheden, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

[verweerster] concludeert -na wijziging ter zitting- de ontbinding toe te wijzen en zij verzoekt haar daarbij een ontbindingsvergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor op 3 wordt gesteld, althans een in goede justitie te bepalen hoogte van de C-factor.

3. De beoordeling

3.1 Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar het aangehechte vonnis in kort geding met zaak/rolnummer 747799 VV EXPL 12-137.

3.2 Artel baseert haar verzoek op de dringende reden die ten grondslag heeft gelegen aan het ontslag op staande voet dat zij [verweerster] op 22 oktober 2012 heeft verleend, alsmede op verdere gedragingen van [verweerster], waaronder het onrechtmatig handelen door het zich toegang verschaffen tot het privé e-mailaccount van de directeur van Artel alsook het zakelijk e-mailaccount, hetgeen volgens Artel op zichzelf reeds een reden zou zijn geweest voor het ontslag op staande voet. In dit verband stelt Artel aangifte te hebben gedaan tegen [verweerster]. Subsidiair verzoekt Artel ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden, bestaande uit het verlies van vertrouwen in [verweerster], nu zij in vergaande mate de capaciteiten mist die nodig zijn voor de functie van bedrijfsleider. Artel stelt zich op het standpunt dat de ontstane situatie is veroorzaakt door verwijtbare gedragingen van [verweerster], waardoor zij niet gehouden is een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid toe te kennen.

3.3 [verweerster] stelt zich op het standpunt dat het gegeven ontslag op staande voet een tactisch middel van Artel is geweest, daarbij verwijzend naar een commentaar van mr. E. Verhulp in JAR verklaard 8 mei 2006, nu dit het sluitstuk is van de sinds medio september 2012 door Artel geuite wens om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ‘koste wat kost’ en ‘per definitie’ te beëindigen. [verweerster] betwist dat de bijlagen die bij de ontslagbrief gevoegd waren en inmiddels in de procedures zijn ingebracht, stukken zijn zoals zij deze heeft geadministreerd. Voor zover al zou komen vast te staan dat het hier stukken betreft zoals zij die heeft geadministreerd, kan daaruit volgens [verweerster] geen dringende reden gedestilleerd worden. Hooguit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat zij onvoldoende gefunctioneerd heeft, in welk geval van Artel verlangd had mogen worden dat zij [verweerster] de kans zou hebben geboden een verbetertraject te volgen. [verweerster] betwist alle aan haar adres geuite beschuldigingen.
Voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en op die grond de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, stelt [verweerster] zich op het standpunt dat in dat verband enkel en alleen een verwijt aan Artel gemaakt kan worden, waarvan die dan ook de consequenties dient te dragen. Artel is volgens [verweerster] elke vorm van dialoog uit de weg gegaan hetgeen als onzorgvuldig handelen en slecht werkgeverschap dient te worden uitgelegd. Ingeval van ontbinding verzoekt [verweerster] rekening te houden met de fictieve opzegtermijn, althans die te verdisconteren in een toe te kennen vergoeding. Bij de berekening van de ontbindingsvergoeding dient volgens [verweerster] rekening te worden gehouden met de volstrekt onzekere situatie op de arbeidsmarkt en haar slechte kansen in die zin, alsmede met de omstandigheid dat zij slechts enkele maanden aanspraak zal kunnen maken op een sociale verzekeringsuitkering.

3.4 De kantonrechter overweegt als volgt.
Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met één der opzegverboden, genoemd in artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek.

3.5 Ter zitting is komen vast te staan dat de verhoudingen tussen partijen in ieder geval zodanig verstoord zijn dat geen van beiden nog voortzetting van het dienstverband wenst. Duidelijk is ook geworden dat een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen uitgesloten moet worden geacht. Vaststaat derhalve dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Wel dient beoordeeld te worden of dat dient te geschieden op grond van een dringende reden, danwel op grond van gewijzigde omstandigheden.

3.6 Primair is het verzoek gegrond op dezelfde dringende reden als die waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, zodat onderzocht dient te worden of hetgeen Artel heeft geconcludeerd uit het rapport van de accountant van 19 oktober 2012, een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7:678 BW.
Het gaat in dat rapport om 11 vorderingen van Artel op debiteuren die kennelijk ten onrechte zijn opgevoerd in de debiteurenadministratie, omdat zij bij aflevering van de onderliggende artikelen contant zouden hebben betaald, terwijl die betalingen niet als ontvangsten blijken te zijn geboekt. Volgens de accountant is in 10 van die 11 gevallen sprake van onjuist handelen van [verweerster]. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 2.824,37 en de accountant vraagt zich in het bedoelde rapport af waar dat geld gebleven is. Voor zover vast zou staan dat bedoeld bedrag door [verweerster] ontvreemd zou zijn, is evident dat zich een dringende reden zou hebben voorgedaan als hiervoor bedoeld. De grondslag voor de dringende reden is echter niet gelegen in verduistering van gelden maar op het op ondeugdelijke wijze uitvoeren van de debiteurenadministratie. Om dat als dringende reden aan te merken zou dan geconcludeerd moeten worden dat [verweerster] in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid mist voor haar functie, of dat zij op andere wijze grovelijk haar plichten, haar opgelegd door de arbeidsovereenkomst, heeft veronachtzaamd. [verweerster] heeft betwist dat de overgelegde stukken, waaruit die onjuiste debiteurenadministratie zou moeten blijken, de stukken zijn zoals zij deze heeft geadministreerd. De onderhavige procedure leent zich echter niet voor uitvoerige bewijsvoering. Op grond van de stukken en de stellingen van partijen kan thans niet worden vastgesteld dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden thans een zodanig dringende reden oplevert, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

3.7 Artel heeft een tweede dringende reden aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd: de langdurige inbreuk door [verweerster] op het privé e-mailaccount van de directeur, alsmede op het zakelijk e-mailaccount. Artel heeft zich beroepen op de door [verweerster] overgelegde producties bij dagvaarding in kort geding nrs. 4 en 6. Productie nr. 4 blijkt een e-mailbericht te zijn van de gemachtigde van Artel aan[X]heer [X] en productie 5 is een e-mailbericht van de heer [Y] aan de heer [X]. Gelet op de benaming van de e-mailadressen, in relatie tot de benaming van het e-mailadres dat is gebruikt in het e-mailbericht van 8 oktober 2012 van Artel aan [verweerster], moet ervan worden uitgegaan dat de e-mailadressen van de heren [X] en [Y] gekoppeld zijn aan privé e-mailaccounts.
[verweerster] heeft niet betwist dat zij zich toegang tot deze e-mailaccounts heeft verschaft. Zij heeft zich hierop slechts verweerd door het standpunt in te nemen dat het geoorloofd was de verkregen e-mailberichten in de tussen partijen aanhangige procedures over te leggen teneinde zich op de inhoud ervan te kunnen beroepen.
De inhoud van de onderhavige e-mailberichten zal voor de beoordeling van de dringende reden buiten beschouwing worden gelaten. Het gaat immers om de inbreuk op de e-mailaccounts als zodanig. Hiervoor is al het e-mailbericht van 8 oktober 2012 aan [verweerster] genoemd. Kennelijk betreft dit een zakelijk e-mailaccount. [verweerster] heeft toegang tot dit e-mailaccount in het kader van haar werkzaamheden, gelet op de zakelijke e-mailberichten van haar hand, die door Artel zijn overgelegd. De beoordeling zal zich derhalve slechts richten op de toegang tot de privé e-mailaccounts van de heren [X en Y], beiden immers directeur.
De eigenaar van een privé e-mailaccount moet er redelijkerwijs vanuit kunnen gaan dat derden zich daarin geen toegang zullen verschaffen. Artel heeft in dit verband gesteld aangifte te hebben gedaan tegen [verweerster]. Het handelen van [verweerster] in deze kan worden bestempeld als een inbreuk op de privacy van de heren [X en Y], danwel een schending van het briefgeheim en wordt niet alleen in strijd geacht met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar ook met de algemeen gangbare fatsoensnormen. Als zodanig wordt dan ook geoordeeld dat in ieder geval sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster].

3.8 Voorts zou [verweerster] op eigen initiatief en zonder toestemming van Artel een computer en diverse besturingsprogramma’s op kosten van Artel hebben aangeschaft, hetgeen eveneens tot de dringende redenen behoort waarop het verzoek is gebaseerd.
Volgens Artel blijkt uit de door haar overgelegde productie 9 dat het privéprogramma’s betreft. [verweerster] heeft dit betwist en aangevoerd dat zij de aanschafwaarde van de computer, exclusief de te verrekenen btw, contant aan Artel heeft vergoed. Uit het feit dat de ‘support’ door de leverancier rechtstreeks aan haar wordt gefactureerd, blijkt volgens [verweerster] dat de computer haar eigendom is.
De computer is op 30 maart 2012 gefactureerd, derhalve ruim voordat partijen met elkaar in conflict raakten. Gesteld noch gebleken is dat die computer op een ander adres dan het vestigingsadres van Artel is afgeleverd en geïnstalleerd. Artel moet derhalve op de hoogte zijn geweest van de levering van de computer. Voor zover deze door [verweerster] aan Artel moest worden betaald en dat nog niet was gebeurd, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen waarom Artel dit niet eerder aan de orde heeft gesteld of mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Uit de stellingen van partijen blijkt dat ook Artel de computer als eigendom van [verweerster] beschouwt. Het conflict op dit punt spitst zich toe op de vraag of de computer door [verweerster] aan Artel is betaald, zoals zij heeft beweerd. Met Artel kan worden geconcludeerd dat die bewering niet wordt gestaafd door enig bewijs. De stelling van [verweerster] dat het haar niet verweten kan worden dat die betaling niet op de juiste manier is verwerkt, kan niet worden gevolgd. Tot haar taken behoort immers de debiteuren- en crediteurenadministratie, alsmede de dagelijkse administratie, ontvangsten en betalingen, inclusief het debiteurenbeheer en het kasboek.
Naar het oordeel van de kantonrechter is door [verweerster] dan ook niet aangetoond dat de computer met toebehoren haar eigendom is geworden door betaling.

3.9 Volgens Artel heeft [verweerster] daarnaast nog zonder haar toestemming en op haar kosten een interactief tv/internet/telefonie abonnement op naam van de directeur van Artel afgesloten ad € 60,00 per maand, te vermeerderen met de kosten van het downloaden van films, alsmede een telefoonabonnement voor haar echtgenoot. Volgens [verweerster] is dat abonnement echter op verzoek van Artel afgesloten om [verweerster] in de gelegenheid te stellen ook thuis te kunnen werken en bereikbaar te zijn in de periode dat het bedrijf verhuisde. Artel is op dit verweer niet meer ingegaan.
Uit de door Artel overgelegde producties blijkt dat het TV abonnement is gesloten omstreeks juni 2011. Uit de overgelegde producties kan worden afgeleid dat Artel niet eerder dan in het tweede halfjaar 2012 is verhuisd van de Expeditieweg 7 naar haar huidige adres aan de Sprundelseweg 49 te Rucphen. Bij het argument dat [verweerster] gebruikt kunnen derhalve op zijn minst vraagtekens worden geplaatst. Van een toestemming van Artel is op geen enkele wijze gebleken. In deze procedure, die zoals eerder reeds overwogen, zich niet leent voor uitgebreid feitenonderzoek, is niet vast te stellen hoe en op wiens initiatief de onderhavige abonnementen tot stand zijn gekomen en welke afspraken daarbij zijn gemaakt.

3.10 Al het voorgaande in aanmerking genomen en in samenhang bezien kan worden geconcludeerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster]. Anderzijds heeft Artel zich als werkgever ook niet onbetuigd gelaten in deze kwestie. Dat een en ander aan het licht is gekomen door de inbreuk van [verweerster] op de privé e-mailaccounts van de heren [X en Y], doet daaraan niet af. Vaststaat dat pas in de loop van 2012 onderzoek is verricht naar de boekhouding/debiteurenadministratie in een periode van 2011, terwijl, zoals onweersproken is gesteld, dat boekjaar reeds was afgesloten. Vaststaat ook dat Artel is gaan zoeken naar een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen. Van belang is de wijze waarop zij dat heeft gedaan en hiertoe dienen -onder meer- de volgende citaten: “Hierbij even een paar ideeën over een mogelijke ontslag procedure/tactiek.”, “Ik denk wel dat het verstandig is … of wij dit goed kunnen uitmelken ….”, :”nuclere optie. De bonnen waar contant geld is verdwenen uitspitten en tegen haar gebruiken.”, “haar houding met de verhuizing uitbuiten om haar demotivatie aan te tonen.”, “Wij moeten een pestcampagne opzetten als zij weer komt werken.”, “nieuwe werkuren, … Hierdoor komt ze flink in de file te staan, als ze pas om vijf uur gaat.”.
Artel heeft ter zitting de inhoud van de e-mailberichten erkend. Op de vraag van de kantonrechter waarom [Y] zo heeft gehandeld, heeft hij geantwoord dat hij niet “happy” was met de situatie. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoekschrift heeft hij gesteld dat hij de gehele gang van zaken betreurt en een en ander op een andere wijze had moeten formuleren. Niet duidelijk is geworden of [Y] de inhoud van de e-mailberichten betreurt, of de commotie die naar aanleiding van die e-mailberichten is ontstaan. Ook de rol van de accountant in deze kwestie is niet duidelijk geworden. Aannemelijk is echter wel geworden dat deze ook een rol heeft gespeeld in het geheel.
Van een goed werkgever mag worden verwacht dat als hij niet tevreden is over het functioneren van een medewerker, hij die medewerker in de gelegenheid stelt om een verbetertraject te volgen. Artel heeft, blijkens bovenvermelde citaten, niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijk traject niet van de grond is gekomen omdat [verweerster], zoals Artel stelt, ieder contact zou hebben afgehouden.
Ook Artel heeft derhalve als werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.11 Gelet op de handelwijze van Artel als werkgever is de kantonrechter van oordeel dat, hoewel het geheel van handelen van [verweerster] als dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gezien, het conflict tussen partijen de boventoon voert, zodat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden op grond van de primaire dringende reden, maar op de subsidiair aangevoerde grondslag, de gewijzigde omstandigheden, gelegen in de tussen partijen verstoorde arbeidsverhouding.

3.12 Vervolgens dient dan nog de vraag te worden beantwoord of aan de ontbinding een vergoeding moet worden verbonden en zo ja, hoe hoog die dan moet zijn.
Het voorgaande tegen elkaar afgewogen is de kantonrechter van oordeel dat het niet alleen [verweerster] kan zijn die de dupe wordt van het tussen partijen gerezen conflict, zodat aan haar een ontbindingsvergoeding toekomt. In de onderhavige situatie wordt een bedrag van € 10.000,00 redelijk en billijk geacht.

4. De proceskosten

In de omstandigheden van het geval zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

5. De beslissing

De kantonrechter:

- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, voorwaardelijk, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, met ingang van 1 maart 2013, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerster] ten laste van Artel van € 10.000,00 bruto;

- gunt Artel nog een termijn tot uiterlijk 28 februari 2013, 17.00 uur, om haar verzoek desgewenst alsnog in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier en aan de gemachtigde van [verweerster];

voor het geval Artel haar verzoek handhaaft:

- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2013;

- kent aan [verweerster] ten laste van Artel toe en veroordeelt Artel mitsdien tot betaling aan [verweerster] van een ontbindingsvergoeding van € 10.000,00 bruto;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

en voor het geval Artel haar verzoek intrekt:

- veroordeelt Artel in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerster] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 als salaris voor de gemachtigde van [verweerster].

Aldus gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.